业务员持合法资质售假该罚谁
摘要： ▲案例：业务员王某持有A企业的《药品经营许可证》、《营业执照》复印件及该企业的法人授权委托书和质量保证协议等合法资质，经B企业审查备案后，遂销售药品给B企业。不久后，药品监管部门在B企业进行日常监督检查中，发现A企业所售某批次药品包装可疑，随后去函协查得知：业务员王某销售......
▲案例：
业务员王某持有A企业的《药品经营许可证》、《营业执照》复印件及该企业的法人授权委托书和质量保证协议等合法资质，经B企业审查备案后，遂销售药品给B企业。不久后，药品监管部门在B企业进行日常监督检查中，发现A企业所售某批次药品包装可疑，随后去函协查得知：业务员王某销售给B企业的该批药品不是A企业的药品，其销售清单也非A企业出具，但销售清单上所盖“A企业销售专用章”与A企业销售专用章名称相同，字体相同，仅印章大小稍有不同，属两种印章。后经检验，该批药品为假药。
▲分歧：
就上述案件如何定性处理，执法人员内部产生了以下三种不同意见：
第
意见认为，应按从非法渠道购进药品对B企业进行处罚。因为业务员王某虽然属A企业委托，并持有合法资质，但是所售药品非该企业药品，属业务员
人行为。
第二种意见认为，不应处罚B企业。因为B企业按照GSP要求进行了合法资质审核并登记备案，况且业务员王某所持资质确实属A企业合法资质，购进药品时向该业务员报送了计划，销售清单上盖有A企业的销售专用章，对所购药品进行了验收，其销售专用章真伪很难查验，不存在违规现象。
第三种意见认为，可将B企业所购该批药品予以没收，免于其他处罚。同时，将案件移送A企业所在地药品监管部门对A企业及其业务员给予相应处罚。
（案例提供：宁夏固原市食品药品监管局 杨志平 吴汉虎）
▲评析：
此案属于民事法律关系与行政法律关系混合法律关系的案件。结合执法人员的分歧和案件事实，笔者做如下分析：
首先，就民事法律关系而言，业务员王某的销售行为构成表见代理，其行为的民事责任应由A企业承担。所谓表见代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其实质是行为人没有代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
本案中，业务员王某持有A企业的《药品经营许可证》、《营业执照》复印件及该企业的法人授权委托书和质量保证协议等合法资质，经B企业审查备案后，遂销售药品给B企业，因此，B企业有充分理由相信该业务员具有代理权，是代表其所在的A企业从事销售活动，其行为的民事责任应由A企业承担责任。至于销售的某批次药品，尽管是由业务员王某伪造合同销售专用章所为，但由于其销售清单上所盖“A企业销售专用章”与A企业销售专用章名称相同，字体相同，仅印章大小稍有不同，其销售专用章真伪很难查验，且B企业按照GSP要求进行了合法资质审核并登记备案，对所购药品进行了验收，不存在违规现象，因此A企业业务员的行为构成表见代理，应由A企业对其业务员的行为承担民事责任。
其次，就行政法律关系而言，我国对药品经营企业实行严格的管理制度。根据《药品管理法》的规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》再到工商行政管理部门办理登记注册方可以经营药品；药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。本案中，A企业具有《药品经营许可证》、《营业执照》，具备经营药品的资格；B企业在购进药品时依法履行了相应的审核登记备案义务及对药品的验收义务，且业务员王某的行为构成了表见代理。因此，B企业的购药的行为没有违法，不应给予行政处罚，但对于其所购进假药，应由其所在地的药品监管部门依法予以没收。
至于A企业与其业务员王某的行政责任承担方面，应由业务员王某对其销售假药的行为承担行政责任。原因在于民事责任和行政责任的性质不同，前者是补偿性的，而后者是惩罚性的。之所以应由A企业对其业务员的行为承担民事责任，其目的在于填补已造成的损害，保护行政相对人的信赖利益，维护交易安全；而行政责任的性质具有惩罚性，其目的在于通过对行政违法主体进行惩戒，使其以后不再违法。在本案中，销售假药行为是业务员王某的个人行为而不是A企业的单位行为，因此，应由药品监管部门依法对业务员进行处罚；违法情节严重构成犯罪的，应将案件移送司法机关，追究其刑事责任。在执法管辖权方面，根据属地管辖原则，对A企业业务员的处罚，应由违法行为发生地即B企业所在地的药品监管部门依法行使管辖权，不发生管辖权的转移。
综上所述，第二种意见是正确的，第三种意见中关于“没收B企业所购假药、不予其他处罚”的意见也是正确的，但“将案件移送A企业所在地药品监管部门对A企业及其业务员给予相应处罚”的观点是错误的。本案中，执法人员尤其应值得注意的是，A企业对其业务员王某的行为应承担民事责任而非行政责任。
（案例评析：山西大学法学院 赵银翠）
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。
发布日期：2007-10-10
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