以尚未成立企业的名义销售产品如何处理
摘要： ▲案例：某县食品药品监管局在对辖区内某牙科诊所进行检查时发现，该诊所使用的烤瓷牙是A公司定做生产的，但现场仅发现印有该公司名称的送货清单和负责人丁某的名片（名片上标有该公司产品介绍和医疗器械生产企业许可证号），没有购进发票。随后，该局执法人员从A公司所在省食品药品监管局......
▲案例：
某县食品药品监管局在对辖区内某牙科诊所进行检查时发现，该诊所使用的烤瓷牙是A公司定做生产的，但现场仅发现印有该公司名称的送货清单和负责人丁某的名片（名片上标有该公司产品介绍和医疗器械生产企业许可证号），没有购进发票。随后，该局执法人员从A公司所在省食品药品监管局网站的数据库里查询到该公司相关信息，但是没有任何记录。
后通过进一步调查发现，A公司尚未成立，刚通过工商部门的企业名称预先核准，但已向S食品药品监管部门提出申请。在此期间，A公司筹建人丁某为了扩大影响，向客户谎称A公司已具有生产义齿的资质，并在名片上擅自印上了一
医疗器械生产企业许可证号。其实丁某是另一家具有合法资质的义齿生产企业B公司的销售人员，在客户处接到业务之后，便将烤瓷牙模型发回B公司进行生产制作，最后用印有A公司名称的送货清单将烤瓷牙成品交付客户，从中赚取一定差价。丁某向食品药品监管部门提供了B公司的合法生产资质证明和订做烤瓷牙的发票。
▲分歧：
对上述牙科诊所和丁某的行为进行定性处理时，执法人员产生了以下两种不同意见：
第
意见认为，该牙科诊所没有对丁某筹办的A公司进行认真审核并误认为其具有生产烤瓷牙的合法资质，便从该公司购进烤瓷牙的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第二十六条第一款的规定，应该依据该条例第四十二条来处理。丁某以尚未成立的A公司名义向客户经销烤瓷牙，可以未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械来处理。
第二种意见认为，该牙科诊所使用的烤瓷牙虽然被丁某谎称是A公司生产，但实际是由B公司生产。况且B公司是合法的烤瓷牙生产企业，并且丁某也是其合法销售人员，所以不能对上述牙科诊所和丁某进行处理。
（案例提供：安徽省庐江县食品药品监管局 邓小康）
▲评析：
本案情节复杂，涉及法律关系繁多，因而执法人员产生了较大分歧，对此，笔者结合相关法律法规和案件事实作出以下分析：
首先，对丁某主体身份及行为性质的认定。丁某是具有合法资质的义齿生产企业B公司的销售人员，其与B公司形成了事实上的代理关系。根据《民法通则》第六十三条的规定，他可以在代理的权限内，以B公司的名义实施民事行为，B公司对丁某的代理行为承担民事责任。若据此认为丁某在本案中的主体身份是B公司的代理人或合法销售人员，那么就可以认定丁某的行为是一种合法经营行为，其经营烤瓷牙的行为符合《医疗器械监督管理条例》第二十六条的规定，是从具有《医疗器械生产许可证》的B公司购进了合格医疗器械，因此不需要对其进行处罚。同时，也可认定该牙科诊所是从具有合法生产资质的B公司购进了医疗器械，符合《医疗器械监督管理条例》第二十六条的规定，不构成从非法渠道购进医疗器械的行为，也不需要对其进行处理。那么，第二种意见就是正确的。
上述分析正是有些执法人员容易犯的错误，若以此认为第二种意见是正确的，就犯了法学上所谓的“客观归罪”的错误，即不考虑行为人的心理状态和主观过错而只依据客观的事实对行为人进行定性并归责。笔者认为，正确的做法是将当事人的主观状态和客观表现结合起来进行分析，
样才能确保案件的正确定性及处理。
本案中，丁某虽是B企业的合法销售人员，但是在与某牙科诊所形成买卖合同关系的过程中，其为扩大正在设立中的A公司的影响，向客户谎称该公司已具备生产义齿资质，并在自己名片上擅自印上医疗器械生产企业许可证号，就连送货清单上也印有A公司的名称。从丁某的这一主观状态和客观表现可以看出，作为义齿买卖合同的供货方，丁某并未利用自己作为B公司合法销售人员的身份，而是利用A公司筹建人的身份出现在买卖合同的法律关系中。所以，在本案处理过程中，应认定丁某的有效身份是A公司筹建人而非B公司的合法销售人员或代理人。
丁某作为A公司的筹建人，在A公司刚刚通过工商部门的企业名称预先核准还尚未成立的情况下，未向药品监管部门提请经营医疗器械的审查批准，也未取得《医疗器械经营许可证》，而以A公司的名义擅自经营医疗器械，违反了《医疗器械监督管理条例》第二十四条的规定，应定性为未取得《医疗器械经营许可证》经营医疗器械的行为，依据该《条例》第三十八条规定进行处理。同时《公司登记管理条例》第八十条规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。在本案中，A公司尚在筹建中，而丁某却冒用该公司的名义从事营利活动，违反了《公司登记管理条例》第八十条规定，应由有关登记机关对A公司予以取缔。也许有人认为，对丁某及A公司给予两次处罚违反了《行政处罚法》第二十四条关于“一事不再罚”的规定，而实际上依法取缔并不是一种行政处罚，它不是对行为人已取得权利或资格的剥夺，而是行为人本身就不具备从事该活动的权利或资格，通过取缔的措施将违法现状恢复到初始状态。所以，对丁某及A公司的处理不违反“一事不再罚”的原则。
其次，对某牙科诊所行为的定性及处理。本案中，医疗器械买卖合同的供货方是A公司，而不是具有《医疗器械生产许可证》的B公司。根据《公司登记管理条例》有关规定，A公司从法律上讲是一个正在设立中的公司，不能进行生产经营活动，
不可能具有《医疗器械经营许可证》，而该牙科诊所作为使用医疗器械的医疗机构，在购进医疗器械的过程中，仅仅凭借丁某名片上伪造的医疗器械生产许可证号及印有A公司名称的送货清单就从A公司购进医疗器械，且没有购进发票，其行为的违法性显而易见。医疗器械作为一种关系人民群众身体健康的特殊商品，在购销过程中需要购销人员负有较高的注意和审查义务，并要有完整的购销记录。本案中，从主观上来看，某牙科诊所并没有尽到应尽的注意和审查义务；从客观上来看，某牙科诊所实施了从没有取得《医疗器械经营许可证》的A公司手中购进医疗器械的行为。综合该牙科诊所在购进医疗器械过程中存在的主观状态与客观表现，笔者认为，可以依据《医疗器械监督管理条例》第二十六条第一款规定，定性某牙科诊所从A公司购进医疗器械的行为属于从非法渠道购进医疗器械的违法行为，并依据该《条例》第四十二条规定进行处理。
综上，笔者认为，第一种意见综合了行为人的主观状态和客观事实表现，正确地梳理出了本案中有效的法律关系，对行为人的定性及处理符合相关法律法规的立法意旨，是正确的。而第二种意见没有正确认识到丁某在本案中的有效身份，对有效法律关系的分析不到位，并且犯了“客观归罪”的错误。
本案告诉执法人员，在药品监管执法过程中，对于任何一起药械案件，不论其案情多么复杂，涉及的法律关系多么纷繁，办案人员都应依据相关法律法规规定，结合案件事实及行为人的主观状态和客观表现，对所涉及法律关系逐一详细分析，进而正确定性、合理处罚。
（案例评析：中国政法大学 王鹏）
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。
发布日期：2007-9-20
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