联合执法中诸多法律问题辨析

　　
　　问：福建省某市食品药品监管局与计生部门、卫生行政部门的执法人员联合开展计划生育技术服务执法检查，检查组一行4人，其中计生部门2人、卫生和药品监管部门各1人。检查组在检查时发现，某卫生所药柜的抽屉内摆放有终止妊娠药品米非司酮片和米索前列醇。经调查核实，该卫生所未取得使用终止妊娠药品的资格，且上述药品属从非法渠道购进。在案件的办理过程中，执法人员在以下几问题上产生了不同意见：
　　问题一：当事人涉嫌擅自使用终止妊娠药品，并从非法渠道购进药品，应属药品监管部门管辖，但现场的药品监管执法人员为一名，能否用药品监管系统的执法文书制作现场检查笔录？观点认为可以，因为《行政处罚法》第三十七条规定，执法检查时执法人员不得少于两名，并未规定执法人员的具体身份。另一种观点认为不能，因为《行政处罚法》第三十七条虽然未规定执法检查时执法人员的具体身份，但执法证件上已注明了执法类别，执法人员不得少于两名的规定应适用于特定行政机关，所以，现场检查笔录应由计生部门的执法人员制作，然后移送药品监管部门处理。
　　问题二：当事人涉嫌擅自使用终止妊娠药品一案的管辖权问题。一种观点认为，当事人的行为违反了《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》第十二条第一款规定，药品监管部门应依据该《条例》第二十条规定进行处罚。另一种观点认为，医疗机构使用终止妊娠药品属药物流产范畴，依法由卫生行政部门审批，按照谁审批谁监管和法律效力大于法规效力的原则，应由卫生行政部门以涉嫌超范围经营为由依据《医疗机构管理条例》对当事人进行查处。那么，该案到底由谁来处理呢？
　　问题三：当事人从非法渠道购进终止妊娠药品并使用的行为是属一种违法行为还是两种不同的违法行为？一种观点认为，当事人未取得使用终止妊娠药品的资格，因此当事人购进终止妊娠药品的行为就是擅自使用终止妊娠药品的行为，而从非法渠道购进药品只是个行为的一个环节，依法应视为一种违法行为。另一种观点认为，当事人从非法渠道购进终止妊娠药品和擅自使用终止妊娠药品行为的违法目的不同，应视为两种不同的违法行为，分别由药品监管部门和卫生行政部门进行查处，但处罚时应按照“一事不再罚”的原则，只能由一家单位依法给予行政处罚。
　　——福建省龙岩市食品药品监管局 苏超群
　　解析：依据上述案件事实和执法人员的分歧，笔者就联合执法中涉及的上述法律问题作如下解析：
　　▲现场检查笔录由谁制作
　　本案中，由药品监管部门和卫生、计生部门开展联合执法，对于当事人的违法行为，能否用药品监管系统的执法文书制作现场检查笔录，确是一个有争议的话题。行政执法合法的要件之一是主体合法。主体合法包括两个方面：行政机关具有执法权，执法人员具有执法资格。执法人员的执法资格是特定的，仅限于本部门执法权限的范围内，不存在广泛的、不受限制的执法权。从行政法治原则的内涵看，执法人员也应在本行政机关权限内从事执法活动，超越本机关权力范围的行为，就是越权行为，应当予以撤销，并承担相应的法律责任。
　　从一般法律原理来看，行政机关工作人员与行政机关之间在执法过程中是代理关系，工作人员作为行政机关的代理人执行公务，代理人应当在代理权限范围内行事，被代理人没有的权力，代理人同样没有。鉴于药品监管机关在现场只有一名执法人员，笔者认为，根据《行政处罚法》第三十七条“执法检查时，执法人员不得少于两人”规定，应由计生部门工作人员制作现场检查笔录，再移送相应主管机关处理比较合适。
　　▲案件由谁来管辖
　　卫生所从非法渠道购进终止妊娠药品，违反了《药品管理法》的相关规定。《药品管理法》第三十四条规定，药品生产经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。因此，卫生所应当根据该法第八十条之规定承担法律责任，即“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”。本案中，卫生所的行为同时违反了福建省地方性法规，药品监管部门是否适用地方性法规处理此案，值得探讨。《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》第十二条规定：“终止妊娠的药品，仅限于在获准施行终止妊娠手术的医疗保健机构和计划生育技术服务机构使用。药品零售企业不得销售终止妊娠药品。终止妊娠药品目录由省药品监督管理部门公布。”《条例》第二十条指出，“违反本条例第十二条第一款、第二款规定的，由县级以上药品监管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法销售、使用的药品（包括已售出的和未售出的）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”较之《药品管理法》，福建省地方性法规对于终止妊娠药品的使用、管理作出了明确的规定，且从二者内容来看，全国性法律与地方性法规并无矛盾，区别仅在于地方立法更为明确。所以，在执法过程中，药品监管部门可能更倾向于适用地方性法规对这类问题进行处罚。但从法律适用的理论看，应当根据《药品管理法》进行处理。如果行政机关根据福建省地方性法规的条文处理此案，在行政诉讼过程中，其具体行政行为可能会被法院认为适用法律错误，予以撤销。从立法规定看，无疑药品监管部门对此案具有管辖权。
　　国务院制定的《医疗机构管理条例》要求医疗机构从事治疗活动前，应当取得卫生行政部门颁发的许可证，并在许可证规定的诊疗范围内从事治疗活动。卫生所存有终止妊娠药品，有非法从事终止妊娠行为的嫌疑。但从本案事实来看，行政机关未发现卫生所非法从事终止妊娠行为的证据，卫生行政部门对此案进行管辖缺少事实根据。
　　▲如何适用“一事不再罚”
　　行政法上的“一事不再罚”原则是指同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。明确的立法规定主要见诸《行政处罚法》第二十四条的规定。但学理上与成文法条文有不一致之处。根据《行政处罚法》及其他法律规定，笔者认为，同一违法行为，在触犯数个法律法规时，可以由不同行政机关给予不同处罚；多个行为，违反数件不同法律法规，可以由不同机关根据不同法律法规进行多次处罚。
　　问题三中，有人认为当事人购进终止妊娠药品的行为就是擅自使用终止妊娠药品的行为，这一说法并无充分依据。这里的购买行为可以认定为实际使用的准备，但二者不能等同，执法人员在具体处理时，可从一重行为进行处罚。如果已经有证据证明卫生所从事过非法终止妊娠行为，卫生行政部门同样可以进行处罚。因为毕竟非法购进药品与非法从事诊疗是两种不同性质的行为，由不同行政机关依据不同法律法规进行处理，符合行政法治精神。但从本案现有事实看，仅由药品监管部门进行处理是恰当的。
　　 北方工业大学 王爱民
　　文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。